Distrato de imóvel na planta: o que a incorporadora pode reter

A desistência da compra de imóvel na planta — ou a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente — foi, por muito tempo, objeto de intensa litigiosidade, sobretudo quanto ao percentual que a incorporadora poderia reter. A Lei nº 13.786/2018 incluiu na Lei nº 4.591/1964 (Lei de Incorporações) o art. 67-A, que passou a disciplinar o tema de forma específica.

O que pode ser deduzido

Segundo o caput do art. 67-A, em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto do adquirente, este fará jus à restituição das quantias pagas diretamente ao incorporador, atualizadas pelo índice contratual, delas deduzidas, cumulativamente:

1. a integralidade da comissão de corretagem; e
2. a pena convencional, que não poderá exceder 25% da quantia paga.

Para exigir a pena convencional, o incorporador não precisa alegar prejuízo (§ 1º). Além disso, em função do período em que teve a unidade à disposição, o adquirente responde pelos impostos reais incidentes sobre o imóvel, pelas cotas de condomínio e contribuições a associações de moradores, por valor correspondente à fruição do imóvel equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die, e pelos demais encargos e despesas previstos no contrato (§ 2º). Esses descontos estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo quanto à fruição (§ 4º).

O patrimônio de afetação

Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação (arts. 31-A a 31-F da Lei nº 4.591/1964), a lei admite que a pena convencional seja estabelecida até o limite de 50% da quantia paga, e a restituição deve ocorrer no prazo máximo de 30 dias após o habite-se ou documento equivalente (§ 5º). A verificação, no registro da incorporação, da existência ou não do patrimônio de afetação é, portanto, etapa essencial da análise.

A Súmula 543 do STJ

Antes da lei, o STJ já havia consolidado o entendimento sobre a restituição nos contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”Súmula 543 do STJ (Segunda Seção, julgada em 26/08/2015)

A súmula distingue duas situações. Se o desfazimento decorre de culpa exclusiva da vendedora — por exemplo, atraso na entrega —, a restituição é integral. Se é o adquirente quem dá causa, a restituição é parcial, e os parâmetros de retenção para os contratos celebrados na vigência da Lei nº 13.786/2018 passaram a constar do art. 67-A.

Contratos anteriores à lei

A Lei nº 13.786/2018 foi publicada em 28 de dezembro de 2018. Em respeito ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI), o STJ tem entendido que suas regras não se aplicam retroativamente aos contratos celebrados antes de sua vigência, que continuam regidos pelo regime jurídico e pela jurisprudência anteriores. A data de assinatura do contrato é, portanto, o primeiro dado a ser verificado.

Recomendações antes de assinar um distrato

• conferir a data do contrato e a existência de patrimônio de afetação;
• verificar se o percentual de retenção proposto respeita os limites legais;
• apurar se o atraso ou outro inadimplemento da incorporadora altera a responsabilidade pelo desfazimento;
• conferir o índice de atualização e o prazo de devolução.

Cada contrato tem cláusulas próprias, e a correta qualificação da causa do desfazimento repercute diretamente no valor a ser restituído.